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Esta semana, Oscar Ernesto Garay realiza un interesante aporte para continuar el debate en torno a la ley federal de salud. Los invitamos a todos a hacer sus comentarios y expresar su opinión frente a esta temática. Este espacio se encuentra al final de la página.

 

Filosofía de DDHH para la Ley Federal de Salud

Por Oscar Ernesto Garay

 

I. Introito.

La sociedad civil y el poder legislativo están debatiendo acerca de la necesidad de elaborar una ley marco de la salud que se aplique en todo el territorio de la Nación Argentina.

Por un lado, un conjunto de importantes referentes del sector salud está trabajando en lo que llaman “Pacto Argentino por la Inclusión en Salud” (PAIS); predican la necesidad de alcanzar consensos para producir las reformas que doten de más equidad al sistema de salud argentino.[1]

Por otra parte, en el Congreso Nacional, el Consejo Federal de Legisladores en Salud (COFELESA)[2], está trabajando en la elaboración de una Ley Federal de Salud (LFS).

Iniciativas que se llevan adelante en el contexto de una sociedad que cambió. La sociedad argentina mutó y evolucionó. Ya no es la sociedad del Siglo XX. Los patrones simbólicos que regían en aquella sociedad eran mayormente patriarcales, conservadores y autoritarios. La sociedad que transita por los senderos de esta segunda década del Siglo XXI es más igualitaria e inclusiva; se define como diversa y pluricultural. En ella caben todas las etnias, opciones de vida, religiones, ideologías, edades, características personales (culturales, sexuales, físicas, etc.). La sociedad de éste momento epocal está iluminada por la luz de ese  extraordinario faro ético y jurídico que es el Derecho Internacional de los DDHH.

Las normas sanitarias del siglo pasado (la salud no era considerada un derecho), eran expresión del marco cultural que vivenciaba la sociedad en la centuria pasada. Legislación que colocaba en los bordes de su regulación a la persona y que se (pre) ocupaba, esencialmente, de legislar sobre cuestiones relacionadas con el modelo médico imperante (hipocrático / paternalista / hegemónico) y con la estructura de la atención / negocio de la salud.

La persona humana, dotada de dignidad y libertad, en igualdad, es el centro de este nuevo tejido socio cultural y jurídico que se da la sociedad, desplazando a la periferia, las cuestiones patrimoniales.

Ya no hay discusión: el acceso a la atención de la salud es un derecho humano reconocido por el derecho argentino (Arts. 33, 42, 43 y 75 Inc. 22 C.N.). Las nuevas leyes de la salud —fundadas en el marco jurídico de los DDHH— constituyen a la persona humana en la médula de su regulación: leyes de salud mental, de derechos de los pacientes, de muerte digna, de fertilización asistida y otras.

Las fallas que presenta el sistema legislativo sanitario federal (ver más adelante en el texto) y las propias del modelo argentino de la salud (desarticulación, segmentación y fragmentación[3]), generan que el sistema de salud argentino presente rasgos de inequidad. Esa situación fáctica y jurídica debe ser asumida por la sociedad, en el actual momento temporal de cambios, como un desafío para construir una Ley Federal de Salud que produzca equidad en el acceso a la atención de la salud de calidad para los cuarenta millones de argentinos.

En estas glosas no se va a hacer referencia a la estructura arquitectónica de una futura LFS (cada una de sus partes; su contenido), sino, que (sólo) se hará hincapié en (la necesidad de debatir [también] acerca de) la filosofía, la ideología o el espíritu en que se debiera fundar el nuevo sistema de salud que instaure la ley a crearse. Adelantamos nuestra posición ya tomada. La filosofía que atraviese como una cuña el edificio normativo de la LFS debe cimentarse en el Derecho Internacional de los DDHH.

TOBAR, Federico, “Breve historia de la organización de los servicios de salud en la argentina”, en “Responsabilidad profesional de los médicos”, Coordinador: GARAY, Oscar Ernesto, La Ley, Buenos Aires, 2002, 2ª edición en prensa, pp. 1287-1314.

II. Los antecedentes nacionales e internacionales de la LFS

Argentina no sancionó nunca un código sanitario o ley general de salud. Sí hubo un intento de legislar un código sanitario. En el año 1947, el Congreso Nacional sancionó la ley 13.012 del “Proyecto de Código Sanitario y de Asistencia Social (Boletín Oficial 16/10/1947), por el cual se otorgaba el mandato al PEN para que “efectuara los estudios e investigaciones de carácter sanitario-social, jurídico y estadístico, a efecto de preparar un proyecto de Código Sanitario y de Asistencia Social” (Art. 1º); código sanitario que finalmente no fue instituído.

Posteriormente, se sucedieron dos intentos políticos-legislativos de integrar a los subsectores de la salud (público, seguridad social y privado), por medio de una ley.

El primero, en la década del `70, a través de la ley 20.748 del Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS). El segundo, cuando en la década del `80 se promovió un Seguro Nacional de Salud, el cual quedó diluído en las leyes 23.660 de Obras Sociales y 23.661 del Seguro Nacional de Salud. En ambos casos, no se contó con el apoyo —o, directamente hubo explícito rechazo— de las organizaciones sindicales y de los prestadores privados de la salud.

A nivel jurisdiccional, igualmente encontramos dos normas que legislan a modo de ley provincial de salud.

La primera en el tiempo es la Ley 153 / 1999 “Ley de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (Boletín Oficial 28/05/1999); la cual asienta su filosofía en los Arts. 2º (principios) y 3º (derechos de las personas).

La otra norma es una ley de la provincia de Misiones: Ley 4388 / 2007 del “Sistema provincial de salud.” (Boletín Oficial 10/10/2007), (Ley XVII-58 del Digesto Jurídico de la Provincia de Misiones). Esta norma funda su filosofía en los principios básicos que regirán “la política de salud de la provincia de Misiones” (Art. 5º).

En el orden internacional, varios países de la región poseen códigos sanitarios o leyes generales de salud. Los códigos sanitarios datan de las primeras décadas del Siglo XX; como referencia histórica cabe citar el Código Sanitario Panamericano (Cuba, 1924). En los mismos, históricamente se legisló la salud en relación a las epidemias, al higienismo; se procuraba evitar las consecuencias externas de las enfermedades y epidemias. Se trataba de un modelo higienista de intervención del Estado pero más preocupado por “aislar a los enfermos” que por prevenir las enfermedades, más relacionado con las prácticas autoritarias que con los derechos y la democracia. (Tobar). La salud no estaba instalada como un derecho humano. Se puede mencionar como países que tienen su código sanitario a Panamá y a Chile. Otros países de la región optaron por sancionar leyes generales de la salud; así, Colombia, Méjico, Perú, Uruguay.

Ponemos énfasis en decir que se debe tener sumo cuidado al intentar transpolar lo regulado en los países de la región en sus marcos jurídicos generales de la salud, por cuanto, a) mayormente, en los códigos sanitarios o leyes generales de salud, la estructura normativa y axiológica siguió los patrones culturales y jurídicos imperantes en la sociedad latinoamericana en el siglo pasado; ergo, esos instrumentos jurídicos no han receptado aún las transformaciones sociales, culturales, civiles, y políticas que (se dío y) se está produciendo de continuo en los países de la región; y, b) son poco los países del continente americano que tienen un régimen de estado federal (Argentina, Brasil, México, Venezuela); la mayoría adopto un régimen de estado unitario.[4] La Ley Federal de Salud a sancionarse en la Argentina debiera tener en cuenta en su regulación, la concepción del federalismo cooperativo, por medio del cual, las veinticinco (25) jurisdicciones del país federal trabajen en salud en un sistema de salud federal acordado (federalismo concertado), bajo la rectoría del Ministerio de Salud de la Nación en consenso con el Consejo Federal de Salud (COFESA) de la Ley 22.373.

III. Los DDHH, la persona humana y la legislación sanitaria   

La evolución de los derechos humanos y de la consideración de la persona humana, se reflejó en el derecho y por ende, en las leyes sanitarias.

1. El avance histórico de los DDHH. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa (1789) se reconocieron derechos fundamentales de la persona: derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho de propiedad, otros (los cuales, luego sérian catalogados como derechos humanos). No obstante, cabe traer a colación el hecho de que en la revolución francesa se explicitaron los derechos humanos (sólo) del hombre. Ponemos énfasis en el vocablo “hombre”, pues, en aquel entonces, los derechos fundamentales declarados y reconocidos, fueron concebidos por la burguesía francesa para un solo tipo de persona: varón, adulto y propietario. Y el derecho humano a proteger, por antonomasia, era el derecho de propiedad. Lo central en la regulación de aquellos tiempos era el patrimonio.

En concordancia, en el Siglo XIX, el bastión central del Código Civil de Vélez Sársfield (Argentina, Ley 340, 1869-1871), era la patrimonialidad.[5]

Más acá en el tiempo —en la primera mitad de la centuria pasada—, se produce una revalorización fundamental de la persona. Fue cuando, merced a la filosofía de la existencia, los conceptos libertad y dignidad otorgan su real dimensión a la persona humana.

A posteriori del horror de la segunda conflagración mundial, esta nueva concepción de la persona humana fue recogida por la política y el derecho. Así lo expresa en su letra y en su espíritu la Declaración Universal de Derechos Humanos (10/12/1948); la cual representó el renacer del humanismo, encarnando la revolución cultural más importante del siglo XX.

Desde la mitad de la centuria pasada, hasta estos últimos años, se fue conformando el Derecho Internacional de los DDHH, el cual manifiesta en su filosofía y en sus textos, la idea de que los derechos humanos fundamentales de la persona se basan en las nociones axiológicas libertad, dignidad e igualdad.

Aquella, fue una fase histórica en que la salud no había sacado carta de ciudadanía como derecho humano y la persona no ocupaba la centralidad de las regulaciones jurídicas.

2. La legislación sanitaria, en su mayor parte, se encuentra en una situación de descontextualización epocal. La legislación sanitaria en su globalidad (con excepciones) fue engendrada en el marco normativo-cultural imperante en el siglo XX y por lo tanto, se halla des-colocada, como perdida, en crisis, frente a la nueva realidad social y cultural que expresa, en estos tiempos, el colectivo social de nuestro país. La sociedad argentina ha progresado a ser cada día (un poco) más democrática. Acepta la diversidad, la diferencia y promueve la inclusión social (también en salud). Sociedad que es surcada por los nuevos vientos culturales, que a modo de profundos cambios en sus costumbres, en su cultura, va dejando en el pasado, la identidad de una sociedad anacrónica que vistió a los hombres y mujeres del siglo XX con el ropaje del autoritarismo, el paternalismo, el patriarcado y el conservadurismo.

Son varias las causas que des-colocan a la legislación en salud fuera de contexto; ello es así, atento los múltiples cambios (sociales, culturales, tecnológicos, etc.), que se han producido en el mundo y en la sociedad argentina. Veamos:

1) Una causa es la múltiple competencia constitucional para legislar en cuestiones de salud. Las veinticinco (25) jurisdicciones del país federal —Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las veintitrés (23) provincias— tienen facultad constitucional para dictar legislación sanitaria. Pero ello no es malo de por sí; sucede que en el pasado hubo ausencia de consenso para armonizar la legislación sanitaria que se creó en el parlamento nacional y en las legislaturas provinciales.[6]

2) Otra causa es el formato del sector salud, integrado por tres subsectores: público, seguridad social y privado. Estructura organizacional que se repite en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las veintitrés (23) provincias argentinas. Las características que acompañan este formato organizacional, a modo de fallas del sector salud (descoordinación, segmentación, fragmentación), produce como resultado vestigios de inequidad en el acceso a los servicios de salud.

3) Una tercera causa a mencionar es que la legislación en salud fué creada a modo de espejo de la historia del país, con sus (múltiples) tropezones y (reiteradas) caídas, sus avances y retrocesos (institucionales, económicos, socio-culturales).

4) Como cuarta causa, hay que mencionar que la legislación sanitaria mayoritaria evidencia en su espíritu, en su articulado, el marco axiológico de una sociedad que en el siglo XX (se reitera) exhibió patrones simbólicos paternalistas, conservadores y autoritarios.

5) Una última causa a señalar se vincula con la falta de incorporación a los textos normativos de la salud de: i) los avances científicos-tecnológicos producidos en la medicina; y, ii) los contenidos mínimos éticos-jurídicos que resultan de la Bioética y del Derecho Internacional de los DDHH.

3. Acerca del lugar que ocupó / conquista la persona humana en la legislación sanitaria. Si se pasa revista de la legislación sanitaria expedida desde las primeras décadas del siglo pasado[7], brota como conclusión que el hombre, como “sujeto” de la regulación en salud, fué puesto en la periferia, en los bordes; en el centro, en la médula de la legislación, se colocaban otras “figuras”: la “salud pública”, la “seguridad social”, la/s “enfermedad/es”, la “desregulación del sistema de obras sociales” y otras representaciones abstractas, dejando al hombre real, con las dificultades en que lo emplazaban, sus condiciones de existencia, en un lugar subordinado.

Empero, los cambios socio culturales que se da la sociedad, paulatinamente dicen presente en las leyes de la salud. Leyes que declaran a la persona humana como portadora de dignidad y libertad. Son expresiones concretas de las mutaciones producidas en la sociedad argentina, las siguientes normas —en las cuales, la centralidad de la regulación es ocupada por la Persona Humana—: ley 25.573/2002 “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”; ley 26.061/2005 de “Protección de los derechos de los niños y niñas”; ley 26.130/2006 del “Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica”; ley 26.150/2006 del “Programa Nacional de Educación Sexual Integral”; ley 26.485/2009 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”; ley 26.618/2010 de “Matrimonio Igualitario”; ley 26.529/2009 de “Derechos de los pacientes”; ley 26.657/2010 de “Derecho a la Salud Mental”; ley 26.742/2012 de “Muerte Digna”; ley 26.743/2012 de “Identidad de Género”; ley 26.862 de “Fertilización Humana Asistida”.

4. Acerca de los principios de los códigos sanitarios o de las leyes generales de salud. Los principios que se explicitaban en las leyes generales de la salud o códigos sanitarios, expresaban la filosofía del modelo de salud que se instauraba. Los mismos no hacían hincapié en la persona humana.

Los principios clásicos que se esbozaban para sustentar el modelo médico que se implementaba, son, entre otros, los siguientes: eficiencia, eficacia, accesibilidad, accesibilidad económica, inversión social, sustentabilidad, eficiencia, efectividad, y otros.

Son principios que se incorporan a determinado sistema de salud, luego de tener definida la estructura del mismo; se agregan eventualmente, principios sociales, como los de equidad, solidaridad, universalidad, integralidad, no discriminación; también se regula —en las leyes generales de la salud más recientes— los derechos y obligaciones de las personas (no así sobre los derechos del recurso humano en salud [¿?]), pero, lo esencial, la centralidad de esas leyes, es el modelo de salud. Para nosotros, en cambio, primero debe pensarse en la filosofía del modelo y sobre la base de la misma, desarrollar el sistema de salud.

El giro copernicano debe ser legislar una Ley Federal de Salud, cuya centralidad sea la persona humana y su filosofía sea el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[8]

Nuestra postura concuerda con lo resuelto por las Naciones Unidas en relación a una disciplina directamente relacionada con el Derecho a la Salud: la Bioética. Es menester recordar al respecto, que las Naciones Unidas, con base en la bioética de los DDHH, sancionaron tres (3) instrumentos bioéticos paradigmáticos de alcance universal:  i) Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997); ii) Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003); iii) Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).[9]

5. A modo de conclusión

Una Ley Federal de Salud debe cimentar toda su estructura organizacional (la atención de la salud, la gestión, la financiación, los actores de la salud, los derechos, cargas y obligaciones, etc.), en la filosofía que la sustenta. Su ideología debe cruzar todo el articulado de la LFS, estar ínsita en cada norma, como el alcohol en el vino. A sesenta y cinco (65) años de ese fenomenal instrumento de la humanidad que fue y es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional de los DDHH constituye una extraordinaria y fundamental plataforma ético jurídica de la sociedad occidental, desde la cual fundar la estructura organizacional de una futura Ley Federal de Salud.


[1] Se trata de un grupo de reconocidos sanitaristas, que después de trabajar durante más de un año y medio en su elaboración, presentó el martes 4 de junio pasado en la Biblioteca Nacional, el documento Pacto Argentino por la Inclusión en Salud (PAIS), que propone consensos básicos para repensar un modelo de salud para la Argentina. El Pacto Argentino por la Inclusión en Salud (Ver: https://inclusionsalud.org/) es una propuesta para (re) organizar la cobertura y transformar la forma de construir salud en Argentina. Una propuesta que permita garantizar el derecho pleno de todos los ciudadanos a protecciones sanitarias adecuadas. El documento reúne el consenso de un conjunto de sanitaristas sobre definiciones, redefiniciones y desafíos para el sistema de salud y busca edificar una visión compartida sobre el modelo de salud que se aspira alcanzar en el mediano y largo plazo.

[2] El Consejo Federal Legislativo de Salud (COFELESA) de la República Argentina es un órgano deliberativo de origen político que tiene por objeto la articulación y promoción de políticas legislativas comunes en materia de salud en todo el territorio nacional. Está integrado por los miembros de las Comisiones de Salud o su equivalente, cualquiera sea su denominación, del Honorable Senado de la Nación, de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y de cada una de las Legislaturas Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sean unicamerales o bicamerales. (Ver: http://www.cofelesa.org/)

[3] TOBAR, Federico, “Breve historia de la organización de los servicios de salud en la argentina”, en “Responsabilidad profesional de los médicos”, Coordinador: GARAY, Oscar Ernesto, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 1287-1314; 2ª edición en prensa; GARAY, Oscar Ernesto, “Tratado práctico de la legislación sanitaria”, (4 tomos), La Ley, t. I, Buenos Aires, pp. 3 a 102.

[4] En nuestro continente, los países con sistema de estado unitario son: Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay.

[5] Hoy, ciento cuarenta y un (141) años después, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación formulado a través del Decreto 191/2011 establece que la centralidad de la legislación civil y comercial es la persona humana. (El Proyecto de CCyC de la Nación fue redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011 (Presidida por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti —Presidente— y las Dras. Elena Highton De Nolasco y Aida Kemelmajer De Carlucci).

[6] En estos tiempos, el Ministerio de Salud de la Nación, el Consejo Federal de Salud (COFESA) y el Consejo Federal de Legisladores en Salud (COFELESA) trabajan en conjunto para acabar con esa falla del sistema.

[7] Explicitamos al respecto en: Garay, Oscar Ernesto, El Derecho a la Salud y la Legislación Sanitaria, Publicado en: LA LEY 05/03/2013, 1.

[8] La dignidad y la libertad, en igualdad, de la persona humana deben ser valores medulares de una LFS; con el reconocimiento del derecho humano a la salud para todos y todas: hombres, mujeres, niños, ancianos, discapacitados, sufrientes mentales; priorizando a los grupos con menores recursos, con enfoque de genero, enfoque de interculturalidad para facilitar el acceso a salud de los pueblos indígenas y otros grupos étnicos; etcétera.

[9] Disentimos con quienes propician transpolar los fundamentos y principios de la teoría bioética llamada principialista (por los principios de Autonomía, de Beneficencia y de Justicia), a una LFS de la Argentina, por cuanto, los valores de la sociedad en que emergió y desarrollo esa teoría (de los EEUU), son distintos a los valores culturales que anida en la sociedad argentina; más emparentada con la ideología que sustenta la doctrina de los derechos humanos.

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3 pensamientos en “Filosofía de DDHH para la Ley Federal de Salud

  1. Salvo pocas excepciones (mencionadas por Oscar Garay) durante los últimos años la legislación sanitaria reprodució la fragmentación y segmentación del sistema de salud. Por esos motivos abonó más al problema que a la solución.
    Interpreto que legislar con eje en los Derechos Humanos requiere que construyamos una visión de conjunto. Tomando prestada una expresión de Mario Borini (en otro debate de este mismo blog) “dime que modelo de atención quieres y te diré si la plata te alcanza”, podríamos decir ahora: “Dime que concepto de salud persigues y te diré como legislar”

  2. Pingback: Filosofía de DDHH para la Ley Federal de Salud - El Consejo de Medicina y Tecnología

  3. De acuerdo a los antecedentes expuestos y necesidad de una LFS. Propongo analizar el proyecto de le y Nacional SOBRE DERECHO A LA CALIDAD Y SEGURIDAD DE LA ATENCION DE LA SALUD presentada en XXXIII reunion COFELESA Santiago Estero 01/06/12.por la Facultad Cs Medicas UNLP Esta ley puede ser un componente fundamental y practico de la futura LFS. Antecedentes y proyecto de ley a disposición de interesados. Jose Maria Paganini, paganini@netverk.com.ar

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