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Esta semana, Adolfo Sanchez de León continúa con el debate iniciado sobre el derecho a la salud, y comparte un extracto del Capítulo 5 de su libro Más Salud, Más Derechos: el desafío de la Argentina, publicado en 2011. Los invitamos a dejar sus comentarios y expresar su opinión frente a esta temática. Este espacio se encuentra al final de la página.

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El marco conceptual para la reforma del sector salud

Adolfo Sanchez de Léon

El Derecho a la Salud

El derecho a la salud se enmarca dentro del género de los derechos sociales y está consagrado en numerosos tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en las constituciones de países de todo el mundo. Está integrado por un conjunto de obligaciones que deben estar garantizadas para toda la población por el Estado tendientes a asegurar el acceso a la atención de la salud, entendida esta en términos amplios. Garantizar el derecho a la salud contribuye a generar Ciudadanía.

Ahora bien, a fin de hacer operativo este enfoque debemos definir “salud” para saber cuales son las obligaciones del estado para con los ciudadanos. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedad”. Esta definición que data de 1948 es hoy universalmente utilizada, aunque no sin generar algunas polémicas.

La adopción de esta definición por parte de la OMS supuso un cambio en el modo de entender la salud. Efectivamente, como señalaba en aquel entonces Sigerist, la salud debía ser concebida como un valor positivo en contraposición con la concepción reinante, más restrictiva, que se contentaba con asumir que la salud era la mera ausencia de afecciones o enfermedad (Mazzafero y colaboradores, 1988).

Otro de los aspectos positivos de esta definición fue el incorporar una concepción integradora de lo mental y lo social ampliando el criterio físico o biológico que predominaba. Previo a esto se consideraba la salud como un mecanismo de adaptación biológica, física o fisiológica con el medio ambiente. Se consideraba sano a aquel individuo con capacidad de adaptación al medio. Podemos afirmar que se pasó de un modelo puramente organicista a un modelo más integrador con lo mental y social.

Pero esta definición se caracteriza, a los fines de establecer las obligaciones del Estado para con sus ciudadanos, de una cierta vaguedad. En primer lugar podríamos suponer que es en sí misma una tautología ya que define salud como un estado de bienestar, o sea salud es estar bien. Las tautologías son afirmaciones obvias, vacías o redundantes. En segundo lugar el problema derivado de este es el qué se entiende por estar bien, concepto altamente subjetivo. Lo que para algunos puede ser estar bien, para otros puede significar lo contrario. Finalmente existen problemas fácticos para cumplir con esta definición. Es imposible estar bien en los tres aspectos (biológico, mental y social) al mismo tiempo y constantemente ya que no se pueden prevenir ni torcer muchas veces aconteceres naturales.

Según la OMS (OMS, 2006b), “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”.

Desde esa perspectiva dice la OMS, el derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludable y seguro, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano. Al respecto, ampliar en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html.

Existen innumerables tratados internacionales sobre derechos a la salud. El más importante es el tratado de las Naciones Unidas sobre derechos humanos denominado “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC–” de 1966. El Artículo 12 de dicho pacto dice que, entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarán las necesarias para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de salud.

Una Observación posterior realizada en el año 2000 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicación del PIDESC, aclara y hace operacionales las medidas arriba enumeradas, dice que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos: (i) Disponibilidad: Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de programas de salud; (ii) Accesibilidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos dentro de la jurisdicción del Estado Parte, esto incluye la no discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica (asequibilidad) y el acceso a la información; (iii) Aceptabilidad: Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida y (iv) Calidad: Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

Al igual que todos los derechos humanos, la Observación dice que el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de obligaciones, a saber: (i) Respetar: Exige abstenerse de injerirse en el disfrute del derecho a la salud; (ii) Proteger: Requiere adoptar medidas para impedir que terceros (actores que no sean el Estado) interfieran en el disfrute del derecho a la salud y (iii) Cumplir: Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud.

También según la Observación general mencionada, el derecho a la salud comprende “obligaciones básicas” referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una tarea nacional, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales: atención primaria de salud esencial; alimentación esencial mínima nutritiva; saneamiento; agua limpia potable; medicamentos esenciales. Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; esa estrategia y ese plan deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; deberán prever indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; se deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Los Estados Partes deben adoptar medidas de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que tienen la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible, tanto por sí mismos como con la asistencia y la cooperación internacionales, hasta el máximo de los recursos de que dispongan. En este contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.

El posicionarnos desde la concepción de derechos en salud tiene como propósito definir el objetivo final del rol del Estado en salud, pero también tiene implicancias jurídicas cuyo análisis pormenorizado excede largamente el alcance de este artículo. De todos modos según Ariza Clerici, basándose también en el articulo 12 del PIDESC, el derecho a la salud “presenta dos perfiles delimitables, el primero, integrado por algunas obligaciones tendientes a evitar que la salud sea dañada, ya sea por la conducta terceros –el Estado u otros particulares- (obligaciones negativas), o por otros factores controlables -tales como epidemias, prevenir enfermedades evitables, a través de campañas de vacunación- (obligaciones positivas) y el segundo, integrado por otras obligaciones tendientes a asegurar la asistencia médica una vez producida la afectación a la salud denominadas habitualmente como `derecho a la atención o asistencia sanitaria´, cuyo contenido implica, entre algunas prestaciones, la complejísima tarea de planificación y previsión de recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo la satisfacción de los requerimientos de salud correspondientes a toda la población”.

Siguiendo a este autor desde una perspectiva jurídica el derecho a la salud es entendido como aquel que, “integrado por el conjunto de obligaciones tendientes a asegurar el acceso a una asistencia sanitaria, constriñe al Estado a dar cumplimiento a través de la ejecución de una conducta debida, garantizada a toda la población”.

En nuestro país el derecho a la salud está consagrado explícitamente en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994. En su artículo 42 dispone el derecho de consumidores y usuarios a la protección de la salud, aunque en el contexto particular de la “relación de consumo”. Por otra parte el art. 75 inciso 22 establece la jerarquía constitucional del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual estipula el derecho a la salud con un contenido y alcance más específico, refiriendo las obligaciones asumidas por el Estado.

Como afirma Ariza Clerici, “el Pacto no obliga a que el Estado se haga cargo de toda cobertura, basta para cumplir la obligación que toda persona pueda acceder a servicios de salud, teniendo en cuenta si fuera necesario, su capacidad contributiva, dada la finalidad de equidad que caracteriza el paradigma del derecho social. En efecto, el nivel de cobertura queda librado a la determinación política y a la discrecionalidad de cada Estado para la formulación y ejecución de sus políticas públicas en la materia. El Pacto fija los objetivos que deben ser alcanzados por los Estados, mientras la discrecionalidad de estos radica, en la selección de los medios con los cuales cumplirá esas metas”.

Así la Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud entre otros tratados, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a ella. El artículo 12 del PIDESC ya mencionado define el derecho a la salud como “el derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Todo esto significa que el Estado argentino debe garantizar disponibilidad, calidad y accesibilidad sin discriminación alguna, especialmente a grupos socialmente desfavorecidos, minorías étnicas, poblaciones indígenas, mujeres, niños, personas mayores, personas con discapacidades, personas con VIH/SIDA, inmigrantes regulares y/o irregulares.

La provincia de Buenos Aires por su parte en la Constitución “garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxicodependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización.”

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